6. Processo Legislativo.
1. Conceito e objeto.
Consiste no conjunto de regras que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos órgãos legiferantes na produção de espécies normativas previstas na Constituição. O objeto está definido no art. 59:
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
Vale ressaltar que a Carta nada diz sobre os decretos legislativos e resoluções. Os decretos são destinados a regular matéria de competência exclusiva do Congresso, que tenham efeitos externos a ele, ao passo que as resoluções regulariam matérias de competência do Congresso e suas Casas mas com efeitos internos, entretanto, algumas são previstas com efeitos externos tais como:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 2º A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.
Art. 155, § 2º, IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
2. Atos do processo legislativo.
1. Iniciativa legislativa.
É a faculdade atribuída a alguém ou a algum órgão para que ele possa apresentar projetos de lei, podendo ser concorrente ou exclusiva. Essa última representada pelo Presidente (art. 61, I, a-f), STF (art. 93 e art. 99, § 2º, I) e Tribunais Superiores. É oportuno lembrar a iniciativa popular para propor lei (art. 61):
§ 2º A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.
2. Emenda.
São as proposições apresentadas como acessórias a outras, cujos membros de cada uma das casas podem, por meio delas, sugerir modificações.
3. Votação.
É o ato de decisão que se toma para aprovar os projetos, nos de leis ordinárias, por maioria simples (maioria dos membros presentes); nos de leis complementares, por maioria absoluta (de todos os membros da Casa); e de três quintos dos membros do Congresso para aprovação de PECs.
4. Sanção e veto.
A sanção é a adesão do presidente ao projeto de lei aprovado pelo legislativo podendo ser expressa quando o presidente emite um ato de sanção ou tácita quando ele silencia durante os quinze dias úteis subseqüentes ao recebimento do projeto de lei
O veto consiste na discordância total ou parcial daquele me relação ao projeto aprovado, abrangendo somente trecho integral do texto e não cabendo vetar palavras ou grupos de palavras. O veto deverá ser apreciado pelo Congresso em 30 dias podendo ser rejeitado pela maioria absoluta dos congressistas, em escrutínio secreto.
5. Promulgação e publicação da lei.
A promulgação é a mera comunicação aos destinatários que a lei foi criada, que houve uma inovação da ordem jurídica. Nessa fase entende-se que o projeto de lei já se transformou em lei quando do veto ou da sanção presidencial.
A publicação consiste, atualmente na inserção do texto promulgado no Diário Oficial, para que torne de conhecimento público e condição para a lei entrar em vigor e se tornar eficaz.
3. Procedimentos legislativos.
É a conhecida tramitação, o seja, o modo pelo qual se dá o andamento do processo legislativo nas Casas do Congresso.
1. Procedimento legislativo ordinário.
Consiste no procedimento comum, para a elaboração das leis ordinárias, o mais lento entre todos para promover um debate maior sobre a matéria versada. É formado por cinco fases:
a) Introdutória, apresentação do projeto.
b) Exame nas comissões, na qual o tema é estudado pelas comissões permanentes que emitem pareceres favoráveis ou não. Nesta são admitidas emendas e projetos que possam substituí-lo.
c) Discussões, no plenário da Câmara onde o projeto foi apresentado, quase sempre a Câmara dos Deputados, exceto quando iniciado no Senado.
d) Decisória, o projeto é votado na mesma casa e, se aprovado, remetido a outra.
e) Revisória, passará pelas mesmas fases na outra Casa, onde, se aprovado, irá à sanção e se modificado voltará a Câmara iniciadora.
2. Procedimento legislativo sumário.
Previsto no art. 64 da Constituição e somente o presidente poderá solicitar a urgência para que se instaure o procedimento sumário. Caso haja feito isto, a Câmara e o Senado terão respectivamente 45 dias para apreciar o projeto. Se o Senado fizer emendas a Câmara terá mais 10 dias, totalizando 100, e, em caso de silêncio de qualquer uma das casas, a pauta ficará trancada para as deliberações legislativas com prazo constitucional determinado.
Art. 64. A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.
§ 1º O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.
§ 2º Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação.
§ 3º A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.
§ 4º Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.
3. Procedimentos legislativos especiais.
São aqueles estabelecidos para as emendas constitucionais, leis financeiras, medidas provisórias, leis delegadas e leis complementares. Estas últimas, pode-se lembrar, que são feitos pelo processo ordinário com um quorum especial de maioria absoluta.
quinta-feira, 3 de dezembro de 2009
RESUMO CONSTITUCIONAL PODER LEGISLATIVO FUNCIONAMENTO
Funcionamento.
1. Legislatura.
A legislatura comporta um período de 4 anos para o qual os parlamentares foram eleitos. A legislatura compreende quatro sessões legislativas e oito períodos legislativos.
2. Sessão legislativa.
A sessão legislativa compreende o período que vai de 02/02 de cada ano até 22/12, é comumente confundida com cada reunião diária das casas legislativas chamadas sessões ordinárias diferentemente do período da sessão legislativa redefinido pela EC nº 50/06. Cada sessão legislativa é dividida em dois períodos, tendo o recesso do meio do ano como divisor.
3. Recesso
Os períodos de recesso das casas legislativas são dois. O recesso de meio de ano de 18/07 a 31/07. E o recesso de fim de ano que vai do dia 23/12 até 01/02.
4. Reuniões.
São as sessões ordinárias, as reuniões diárias dos congressistas onde efetivamente realizam-se os trabalhos legislativos.
5. Quorum de deliberação.
As deliberações de cada Casa ou do Congresso bem como de suas Comissões serão tomadas por maioria de votos presente a maioria de seus membros, salvo disposição constitucional em contrário. CF Art.47
5. Atribuições
1. Atribuições do Congresso Nacional.
Atribuições legislativas
Atribuições meramente deliberativas
Atribuições de fiscalização
Atribuições de julgamentos de crimes de responsabilidade
Atribuições constituintes
2. Atribuições da Câmara dos Deputados.
Exclusivas (privativas) não podem ser delegadas.
1. Autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
2. Proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa;
3. Elaborar seu regimento interno;
4. Dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
5. Eleger membros do Conselho da República, nos termos do artigo 89, VII.
3. Atribuições do Senado.
Exclusivas (privativas) não podem ser delegadas, definidas no art. 52 da Constituição.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
III – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) presidente e diretores do Banco Central;
e) Procurador-Geral da República;
f ) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal;
VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;
IX – estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI – aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
XII – elaborar seu regimento interno;
XIII – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
XIV – eleger membros do Conselho da República, nos termos do artigo 89, VII;
XV – avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
4. Convocação e comparecimento ao Legislativo.
Os ministros de Estado poderão ser convocados para prestarem, pessoalmente, informações sobre assuntos pré-determinados, caracterizando crime de responsabilidade o não atendimento dessa convocação sem justificação adequada.
1. Legislatura.
A legislatura comporta um período de 4 anos para o qual os parlamentares foram eleitos. A legislatura compreende quatro sessões legislativas e oito períodos legislativos.
2. Sessão legislativa.
A sessão legislativa compreende o período que vai de 02/02 de cada ano até 22/12, é comumente confundida com cada reunião diária das casas legislativas chamadas sessões ordinárias diferentemente do período da sessão legislativa redefinido pela EC nº 50/06. Cada sessão legislativa é dividida em dois períodos, tendo o recesso do meio do ano como divisor.
3. Recesso
Os períodos de recesso das casas legislativas são dois. O recesso de meio de ano de 18/07 a 31/07. E o recesso de fim de ano que vai do dia 23/12 até 01/02.
4. Reuniões.
São as sessões ordinárias, as reuniões diárias dos congressistas onde efetivamente realizam-se os trabalhos legislativos.
5. Quorum de deliberação.
As deliberações de cada Casa ou do Congresso bem como de suas Comissões serão tomadas por maioria de votos presente a maioria de seus membros, salvo disposição constitucional em contrário. CF Art.47
5. Atribuições
1. Atribuições do Congresso Nacional.
Atribuições legislativas
Atribuições meramente deliberativas
Atribuições de fiscalização
Atribuições de julgamentos de crimes de responsabilidade
Atribuições constituintes
2. Atribuições da Câmara dos Deputados.
Exclusivas (privativas) não podem ser delegadas.
1. Autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado;
2. Proceder à tomada de contas do Presidente da República, quando não apresentadas ao Congresso Nacional dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa;
3. Elaborar seu regimento interno;
4. Dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
5. Eleger membros do Conselho da República, nos termos do artigo 89, VII.
3. Atribuições do Senado.
Exclusivas (privativas) não podem ser delegadas, definidas no art. 52 da Constituição.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
I – processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;
II – processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade;
III – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da República;
c) Governador de Território;
d) presidente e diretores do Banco Central;
e) Procurador-Geral da República;
f ) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV – aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V – autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI – fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
VII – dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal;
VIII – dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno;
IX – estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI – aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
XII – elaborar seu regimento interno;
XIII – dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
XIV – eleger membros do Conselho da República, nos termos do artigo 89, VII;
XV – avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis.
4. Convocação e comparecimento ao Legislativo.
Os ministros de Estado poderão ser convocados para prestarem, pessoalmente, informações sobre assuntos pré-determinados, caracterizando crime de responsabilidade o não atendimento dessa convocação sem justificação adequada.
terça-feira, 6 de outubro de 2009
Classificação dos crimes
● crime impossível
O art. 17 do Código Penal prevê o chamando crime impossível.
Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Pode-se observar que ao falar, o legislador, em tentativa fica entendido que o autor iniciou a execução do crime. Existem, como fica claro na letra da lei, duas formas possíveis de crime impossível: quando houver ineficácia absoluta do meio ou quando houver absoluta impropriedade do objeto.
A ineficácia do meio empregado ocorre quando o agente se vale de um meio, a fim de cometer a infração, mas que, no caso concreto, não possui a mínima aptidão para produzir os efeitos pretendidos. Como por exemplo quando o agente tenta envenenar outrem com substância inócua.
A impropriedade absoluta do objeto consiste no caso em que a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta do agente seja impróprio ou inexistente, exemplificando: Alguém atira noutrem que parece dormir com a intenção de matá-lo, todavia, este já se encontra morto logo não há nem tentativa, haja vista que o objeto é impróprio.
Não há crime também quando houver flagrante preparado pela polícia de modo a tornar impossível a consumação, não haverá, por conseguinte, qualquer conduta que mereça reprimenda do Estado. De acordo com a súmula 145 do STF.
● crime praeter doloso
Nesse tipo de crime, também chamado de praeterintencional o indivíduo dolosamente quer provocar um resultado menor, e entretanto, culposamente acaba por provocar um resultado maior. Assim, existe dolo na fase inicial e culpa na ase final. No código penal o único crime descrito como praeter doloso é o de lesão corporal seguida de morte no art. 129, § 3º, além desse na legislação extravagante existe o crime de tortura.
● crimes instantâneos
● crimes permanentes
● crimes instantâneos de efeito permanente
● crimes comissivos
● crimes omissivos puros
● crimes omissivos imprórios
● crime comum
● crime próprio
● crime de mão própria
● crime putativo
O art. 17 do Código Penal prevê o chamando crime impossível.
Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Pode-se observar que ao falar, o legislador, em tentativa fica entendido que o autor iniciou a execução do crime. Existem, como fica claro na letra da lei, duas formas possíveis de crime impossível: quando houver ineficácia absoluta do meio ou quando houver absoluta impropriedade do objeto.
A ineficácia do meio empregado ocorre quando o agente se vale de um meio, a fim de cometer a infração, mas que, no caso concreto, não possui a mínima aptidão para produzir os efeitos pretendidos. Como por exemplo quando o agente tenta envenenar outrem com substância inócua.
A impropriedade absoluta do objeto consiste no caso em que a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta do agente seja impróprio ou inexistente, exemplificando: Alguém atira noutrem que parece dormir com a intenção de matá-lo, todavia, este já se encontra morto logo não há nem tentativa, haja vista que o objeto é impróprio.
Não há crime também quando houver flagrante preparado pela polícia de modo a tornar impossível a consumação, não haverá, por conseguinte, qualquer conduta que mereça reprimenda do Estado. De acordo com a súmula 145 do STF.
● crime praeter doloso
Nesse tipo de crime, também chamado de praeterintencional o indivíduo dolosamente quer provocar um resultado menor, e entretanto, culposamente acaba por provocar um resultado maior. Assim, existe dolo na fase inicial e culpa na ase final. No código penal o único crime descrito como praeter doloso é o de lesão corporal seguida de morte no art. 129, § 3º, além desse na legislação extravagante existe o crime de tortura.
● crimes instantâneos
● crimes permanentes
● crimes instantâneos de efeito permanente
● crimes comissivos
● crimes omissivos puros
● crimes omissivos imprórios
● crime comum
● crime próprio
● crime de mão própria
● crime putativo
Classificação das infrações penais
No que diz respeito à gravidade do fato, existem dois sistemas de classificação das infrações penais. O primeiro adotado na França, Alemanha, Bélgica, Japão entre outros é o tricotômico, ou tripartido no qual as infrações penais podem ser crimes, delitos e contravenções. Já no sistema dicotômico, ou divisão bipartida crimes ou delitos são sinônimos e contravenções; sistema esse adotado pelo Brasil, Itália, Suíça, Noruega etc.
A diferença entre esses tipos de infração reside apenas na espécie de sanção cominada ser mais ou menos severa. O legislador adotou, conforme o art. 1 º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3914, de 9 de dezembro de 1941) a seguinte definição:
“Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”
Todavia, essa regra foi quebrada pela Lei 11343/2006 que ao cominar as penas relativas ao delito de consumo de drogas, não fez previsão de qualquer pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), tampouco de pena pecuniária (multa).
As contravenções penais são considerados, na concepção de Hungria, delitos-anões, e devem, em geral, tocar as infrações consideradas menos graves, ou seja, aquelas que ofendam bens jurídicos não tão importantes como aqueles protegidos quando se cria a figura típica de um delito. É importante ainda perceber, que ao longo do tempo, pode-se haver uma migração na qual um delito torne-se contravenção ou o contrário em função da modificação dos usos e costumes.
A diferença entre esses tipos de infração reside apenas na espécie de sanção cominada ser mais ou menos severa. O legislador adotou, conforme o art. 1 º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei nº 3914, de 9 de dezembro de 1941) a seguinte definição:
“Art. 1º. Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”
Todavia, essa regra foi quebrada pela Lei 11343/2006 que ao cominar as penas relativas ao delito de consumo de drogas, não fez previsão de qualquer pena privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão simples), tampouco de pena pecuniária (multa).
As contravenções penais são considerados, na concepção de Hungria, delitos-anões, e devem, em geral, tocar as infrações consideradas menos graves, ou seja, aquelas que ofendam bens jurídicos não tão importantes como aqueles protegidos quando se cria a figura típica de um delito. É importante ainda perceber, que ao longo do tempo, pode-se haver uma migração na qual um delito torne-se contravenção ou o contrário em função da modificação dos usos e costumes.
Iter criminis
É o conjunto de etapas que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento do delito, ou seja, o caminho do crime, o itinerário a percorrer entre o momento da idéia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação.
A priore, distinguimos duas fases: interna, composta de cogitação e externa, que são os atos preparatórios, atos de execução, consumação e alguns autores falam também em exaurimento. Naquela o agente antecipa e representa mentalmente o resultado, escolhe os meios necessários, bem como considera os efeitos concomitantes e somente em seguida exterioriza sua conduta, colocando em prática tudo aquilo por ele planejado que traduz a fase externa.
A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo patitutur (Ulpiano). É aquela que se passa na mente do agente, nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como por exemplo na ameaça (art. 147) e no crime de incitação ao crime (art. 288).
Já na fase externa, uma vez selecionada a infração que deseja cometer, o agente começa a se preparar com o fim de obter êxito em sua empreitada criminosa. Esses atos preparatórios são uma ação objetiva, como procurar o lugar mais apropriado, os meios aptos para chegar ao resultado. Essa fase também não é punida salvo quando o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais como: petrechos para falsificação de moedas (art. 291), que seria ato preparatório do crime de moeda falsa (art. 289); de possuir substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua produção (art. 253) que pode ser ato preparatório dos crimes de explosão (art. 251), e de uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252).
A execução são os atos dirigidos diretamente a prática do crime. O código penal adotou a teoria objetiva pela qual exigi-se que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da conduta típica, penetrando no núcleo do tipo. Árdua é a diferenciação entre atos preparatórios (não puníveis) e atos de execução (puníveis). Apesar das diversas teorias, se permanecer a dúvida, leciona Hungria: “nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque ao bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o juiz terá de de pronunciar o non liquet, negando a existência da tentativa”.
Segundo o inciso I do art. 14 do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, quando o tipo está inteiramente realizado. Quando o fato concreto se subsume no tipo penal abstrato ocorre a consumação.
Finalmente, e somente para determinadas infrações penais, temos o chamado exaurimento. É a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente como a ocultação de cadáver no crime de homicídio.
Merece ainda destaque, saber que o iter criminis é um instituto específico para crimes dolosos, não se falando em caminho do crime quando a conduta do agente for de natureza culposa.
A priore, distinguimos duas fases: interna, composta de cogitação e externa, que são os atos preparatórios, atos de execução, consumação e alguns autores falam também em exaurimento. Naquela o agente antecipa e representa mentalmente o resultado, escolhe os meios necessários, bem como considera os efeitos concomitantes e somente em seguida exterioriza sua conduta, colocando em prática tudo aquilo por ele planejado que traduz a fase externa.
A cogitação não é punida, segundo a lei: cogitationis poenan nemo patitutur (Ulpiano). É aquela que se passa na mente do agente, nem mesmo a cogitação externada a terceiros levará a qualquer punição, a não ser que constitua, de per si, um fato típico, como por exemplo na ameaça (art. 147) e no crime de incitação ao crime (art. 288).
Já na fase externa, uma vez selecionada a infração que deseja cometer, o agente começa a se preparar com o fim de obter êxito em sua empreitada criminosa. Esses atos preparatórios são uma ação objetiva, como procurar o lugar mais apropriado, os meios aptos para chegar ao resultado. Essa fase também não é punida salvo quando o legislador transforma esses atos em tipos penais especiais como: petrechos para falsificação de moedas (art. 291), que seria ato preparatório do crime de moeda falsa (art. 289); de possuir substância ou engenho explosivo, gás tóxico ou asfixiante, ou material destinado à sua produção (art. 253) que pode ser ato preparatório dos crimes de explosão (art. 251), e de uso de gás tóxico ou asfixiante (art. 252).
A execução são os atos dirigidos diretamente a prática do crime. O código penal adotou a teoria objetiva pela qual exigi-se que o autor tenha realizado de maneira efetiva uma parte da conduta típica, penetrando no núcleo do tipo. Árdua é a diferenciação entre atos preparatórios (não puníveis) e atos de execução (puníveis). Apesar das diversas teorias, se permanecer a dúvida, leciona Hungria: “nos casos de irredutível dúvida sobre se o ato constitui um ataque ao bem jurídico ou apenas uma predisposição para esse ataque, o juiz terá de de pronunciar o non liquet, negando a existência da tentativa”.
Segundo o inciso I do art. 14 do Código Penal, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal, quando o tipo está inteiramente realizado. Quando o fato concreto se subsume no tipo penal abstrato ocorre a consumação.
Finalmente, e somente para determinadas infrações penais, temos o chamado exaurimento. É a fase que se situa após a consumação do delito, esgotando-o plenamente como a ocultação de cadáver no crime de homicídio.
Merece ainda destaque, saber que o iter criminis é um instituto específico para crimes dolosos, não se falando em caminho do crime quando a conduta do agente for de natureza culposa.
Elementos subjetivos do crime
Dispõe o Código Penal sobre a matéria em seu Art. 18. Diz-se o crime:
Crime doloso
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Existem quatro teorias sobre o dolo: a teoria da vontade, para a qual age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente pratique voluntariamente. Para a teoria da representação, o dolo é a simples previsão do resultado. E para a teoria do assentimento (ou consentimento) faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o queira, existe o dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado. E a teoria da probabilidade que trabalha com dados estatísticos, ou seja, se de acordo com determinado comportamento praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaríamos diante do dolo eventual.
O dolo é a vontade livre e consciente voltada para um resultado, o dolo é formado por um elemento intelectual, o conhecimento sobre o ato praticado, e um elemento volitivo que é traduzido pela vontade do indivíduo. Como vimos o CP adota a teoria da vontade e do assentimento. Assim se A mata B não se pode ter certeza de que ele praticou um fato típico, embora esteja descrito no art. 121, posto que é indispensável que se indague do conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, do fim que estava contido na ação.
Nos termos de Muñoz Conde, “para agir dolosamente, o sujeito ativo deve saber o que faz e conhecer os elementos que caracterizam sua ação como ação típica. Quer dizer, deve saber, no homicídio, por exemplo, que mata outra pessoa; no furto, que se apodera de uma coisa alheia móvel; no estupro (com presunção de violência), que mantém conjunção carnal com mulher privada de razão ou de sentido, ou menor de 12 anos, etc”.
No dolo direto ou de primeiro grau, o agente quer o resultado, já no dolo eventual ou de segundo grau, previsto na segunda parte do inciso I do art. 18, o agente não quer diretamente mas é indiferente ao resultado, ou seja, o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo. Por exemplo, o motorista que avança contra uma multidão, praticar “roleta-russa” acionando por vezes o revólver carregado com um cartucho só e apontando-o sucessivamente a cada um de seus subordinados, para experimentar a sorte deles ou participar de disputa automobilística ilegal realizada em via pública, racha, ocasionando morte etc.
Entre os inúmeros tipos de dolo vale destacar o dolo geral (dolus generalis), também conhecido como hipótese do erro sucessivo. Segundo Welzel, “quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato”, desse modo o agente atuava com o chamado dolo geral, que acompanhava sua ação em todos os instantes, até a efetivação do resultado desejado ab initio.
O crime culposo, de acordo com o CP, como vimos, se dá quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. O crime culposo é fruto da conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado. Culpa portanto, é a inobservância do dever objetivo do cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido objetivamente previsível. Bom lembrar que culpa é exceção e somente existi quando houver expressa previsão legal para essa modalidade na infração.
Imprudência é uma atitude na qual o agente atua com precipitação, com afoiteza e sem cautelas, não se valendo dos seus poderes inibitórios. Consiste na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. Por exemplo, dirigir fatigado, com sono, ou desrespeitar o sinal vermelho de um cruzamento. Imprudência é, portanto, fazer alguma coisa.
Negligência é a inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. Ao contrário da imprudência, negligência é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha. Exemplos são o motorista que não deixa freiado automóvel quando estacionado, quando não checa o carro antes de viajar ou quando os pais deixam arma ou substancia tóxica ao alcance dos filhos.
Imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber. Pode ser uma inaptidão momentânea ou não, mas que esteja ligada basicamente a atividade profissional do agente (latu sensu), exigindo-se que o agente tenha o devido conhecimento técnico. Exemplos, durante uma ato cirúrgico, o cirurgião pode praticar atos, que naquela situação específica, conduzam a imperícia ou um motorista que em determinada manobra atua sem a sua reconhecida habilidade, agindo com imperícia.
Os limites que distinguem essas modalidades de culpa são imprecisos e podem coexistir no mesmo fato. Deve-se atentar também para o crime culposo nos casos de médicos e o chamado erro profissional. Haverá negligência se o profissional esquecer um instrumento no abdômen, ou errar na dosagem do paciente, por engano; haverá imprudência quando procurar uma técnica mais e não testada para delicada intervenção etc. O erro médico ocorrerá quando, empregados os conhecimentos normais da Medicina, chega o médico a conclusões erradas no diagnóstico, nesses casos não há fato típico salvo em falta grosseira desses profissionais.
Por fim, na área penal, não existirá compensação de culpas. Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta. A imprudência de um pedestre que cruza a via pública em local inadequado não afasta a do motorista que, trafegando na contramão, vem a atropelá-lo. Em matéria penal a culpa recíproca apenas produz efeitos quanto a fixação da pena (art. 59, comportamento da vítima como circunstância a ser considerada).
Crime doloso
I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
II – culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Existem quatro teorias sobre o dolo: a teoria da vontade, para a qual age dolosamente quem pratica a ação consciente e voluntariamente. É necessário para existência, portanto, a consciência da conduta e do resultado e que o agente pratique voluntariamente. Para a teoria da representação, o dolo é a simples previsão do resultado. E para a teoria do assentimento (ou consentimento) faz parte do dolo a previsão do resultado a que o agente adere, não sendo necessário que ele o queira, existe o dolo simplesmente quando o agente consente em causar o resultado. E a teoria da probabilidade que trabalha com dados estatísticos, ou seja, se de acordo com determinado comportamento praticado pelo agente, estatisticamente, houvesse grande probabilidade de ocorrência do resultado, estaríamos diante do dolo eventual.
O dolo é a vontade livre e consciente voltada para um resultado, o dolo é formado por um elemento intelectual, o conhecimento sobre o ato praticado, e um elemento volitivo que é traduzido pela vontade do indivíduo. Como vimos o CP adota a teoria da vontade e do assentimento. Assim se A mata B não se pode ter certeza de que ele praticou um fato típico, embora esteja descrito no art. 121, posto que é indispensável que se indague do conteúdo da vontade do autor do fato, ou seja, do fim que estava contido na ação.
Nos termos de Muñoz Conde, “para agir dolosamente, o sujeito ativo deve saber o que faz e conhecer os elementos que caracterizam sua ação como ação típica. Quer dizer, deve saber, no homicídio, por exemplo, que mata outra pessoa; no furto, que se apodera de uma coisa alheia móvel; no estupro (com presunção de violência), que mantém conjunção carnal com mulher privada de razão ou de sentido, ou menor de 12 anos, etc”.
No dolo direto ou de primeiro grau, o agente quer o resultado, já no dolo eventual ou de segundo grau, previsto na segunda parte do inciso I do art. 18, o agente não quer diretamente mas é indiferente ao resultado, ou seja, o que ele quer é algo diverso, mas, prevendo que o evento possa ocorrer, assume assim mesmo o risco de causá-lo. Por exemplo, o motorista que avança contra uma multidão, praticar “roleta-russa” acionando por vezes o revólver carregado com um cartucho só e apontando-o sucessivamente a cada um de seus subordinados, para experimentar a sorte deles ou participar de disputa automobilística ilegal realizada em via pública, racha, ocasionando morte etc.
Entre os inúmeros tipos de dolo vale destacar o dolo geral (dolus generalis), também conhecido como hipótese do erro sucessivo. Segundo Welzel, “quando o autor acredita haver consumado o delito quando na realidade o resultado se produz por uma ação posterior, com a qual buscava encobrir o fato”, desse modo o agente atuava com o chamado dolo geral, que acompanhava sua ação em todos os instantes, até a efetivação do resultado desejado ab initio.
O crime culposo, de acordo com o CP, como vimos, se dá quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. O crime culposo é fruto da conduta voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado. Culpa portanto, é a inobservância do dever objetivo do cuidado manifestada numa conduta produtora de um resultado não querido objetivamente previsível. Bom lembrar que culpa é exceção e somente existi quando houver expressa previsão legal para essa modalidade na infração.
Imprudência é uma atitude na qual o agente atua com precipitação, com afoiteza e sem cautelas, não se valendo dos seus poderes inibitórios. Consiste na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer. Por exemplo, dirigir fatigado, com sono, ou desrespeitar o sinal vermelho de um cruzamento. Imprudência é, portanto, fazer alguma coisa.
Negligência é a inércia psíquica, a indiferença do agente que, podendo tomar as cautelas exigíveis, não o faz por displicência ou preguiça mental. Ao contrário da imprudência, negligência é um deixar de fazer aquilo que a diligência normal impunha. Exemplos são o motorista que não deixa freiado automóvel quando estacionado, quando não checa o carro antes de viajar ou quando os pais deixam arma ou substancia tóxica ao alcance dos filhos.
Imperícia é a incapacidade, a falta de conhecimentos técnicos no exercício de arte ou profissão, não tomando o agente em consideração o que sabe ou deve saber. Pode ser uma inaptidão momentânea ou não, mas que esteja ligada basicamente a atividade profissional do agente (latu sensu), exigindo-se que o agente tenha o devido conhecimento técnico. Exemplos, durante uma ato cirúrgico, o cirurgião pode praticar atos, que naquela situação específica, conduzam a imperícia ou um motorista que em determinada manobra atua sem a sua reconhecida habilidade, agindo com imperícia.
Os limites que distinguem essas modalidades de culpa são imprecisos e podem coexistir no mesmo fato. Deve-se atentar também para o crime culposo nos casos de médicos e o chamado erro profissional. Haverá negligência se o profissional esquecer um instrumento no abdômen, ou errar na dosagem do paciente, por engano; haverá imprudência quando procurar uma técnica mais e não testada para delicada intervenção etc. O erro médico ocorrerá quando, empregados os conhecimentos normais da Medicina, chega o médico a conclusões erradas no diagnóstico, nesses casos não há fato típico salvo em falta grosseira desses profissionais.
Por fim, na área penal, não existirá compensação de culpas. Havendo culpa do agente e da vítima, aquele não se escusa da responsabilidade pelo resultado lesivo causado a esta. A imprudência de um pedestre que cruza a via pública em local inadequado não afasta a do motorista que, trafegando na contramão, vem a atropelá-lo. Em matéria penal a culpa recíproca apenas produz efeitos quanto a fixação da pena (art. 59, comportamento da vítima como circunstância a ser considerada).
O Poder Legislativo
1. Conceito
É sabido que a Constituição Federal prevê a tripartição de Poderes, independentes e harmônicos entre si, sendo órgãos constitucionais dotados de plena independência, sobretudo sobre o aspecto financeiro. O Poder Legislativo é aquele que tem por finalidade legislar, criando o arcabouço jurídico no qual estão as regras que regem a sociedade.
2. Funções: típicas e atípicas.
As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar. Na Carta de 88 constam as regras do processo legislativo afim de que o Congresso elabore as normas jurídicas, e lhe confere também a competência sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (art. 70).
No que tange as funções atípicas, podemos identificar quando o Legislativo dispõe sobre organização interna, provimento de cargos etc, administrando assim e julgar que ocorrerá, por exemplo, no processo de julgamento do Presidente por crime de responsabilidade.
3. Organização.
a. O Congresso Nacional.
Em termos federais o Poder Legislativo é composto de duas casas: Senado e Câmara que juntos formam o Congresso. No âmbito estadual e municipal não, fica consagrado unicameralismo. Não há predominância de um sobre o outro e as suas atribuições estão estabelecidas nos arts. 48 e 49 da CF.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
I – sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;
II – plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;
III – fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas;
IV – planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;
V – limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;
VI – incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas;
VII – transferência temporária da sede do Governo Federal;
VIII – concessão de anistia;
IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios
e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal;
X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;
XII – telecomunicações e radiodifusão;
XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;
XIV – moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal;
XV – fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II – autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;
III – autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;
IV – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;
V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
VI – mudar temporariamente sua sede;
VII – fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
VIII – fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
IX – julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução
dos planos de governo;
X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;
XII – apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;
XIII – escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XIV – aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
XV – autorizar referendo e convocar plebiscito;
XVI – autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII – aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.
b. As Casas Congressuais: o sistema bicameral.
➢ Câmara dos Deputados
A Câmara dos Deputados representa o povo brasileiro, cujos representantes são eleitos em cada Estado, no Distrito Federal e nos territórios pelo sistema proporcional. Sendo no mínimo oito e no máximo setenta e cada território elegerá quatro deputados federais com um mandato de quatro anos.
➢ Senado Federal
O Senado por sua vez é o orgão que representa os estados da nação, os senadores são eleitos pelo sistema majoritário, sendo três para cada unidade federativa e com um mandato de oito anos cada.
c. As Casas Congressuais: composição.
A Câmara dos deputados atualmente tem 513 membros e é totalmente renovada a cada 4 anos, não sendo proibida a reeleição. Por conta disso ela é vista como uma casa progressista, lembrando-se ainda que a idade mínima para ser deputado é de 21 anos. O Senado por sua vez tem a característica de ser conservador posto que apesar de sua renovação ser de 4 em 4 anos, é feita por um terço e na outra eleição por dois terços dos seus componentes que tem mandato de 8 anos, ademais, a idade mínima para ser um senador é de 35 anos.
d. As Casas Congressuais: organização interna.
➢ Regimento interno.
Cada uma das casas caberá a elaboração de seu regimento interno, dispondo sobre organização, funcionamento, criação, transformação, extinção dos cargos, empregos, e funções de seus serviços e fixação de respectiva remuneração, observadas apenas os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Desse modo, elas criam suas leis internas, disciplinando sua organização sem interferência de uma na outra ou de outro órgão governamental. É válido ressaltar que o STF não faz controle de constitucionalidade sobre regimentos internos alegando ser assunto interna corporis exceto quando matéria envolver questão constitucional.
➢ Mesa.
Cada casa terá sua Mesa bem como o Congresso Nacional, eleita na forma dos seus regimentos por seus membros para mandato de dois anos vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. A mesa do Congresso não existe por si só, sendo presidida pelo presidente do Senado e os demais cargos exercidos, alternadamente, pelos respectivos membros das Mesas do Senado e da Câmara.
➢ Comissões.
São organismos constituídos em cada casa, ou em ambas (comissão mista), compostos de um número restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres. Podem ser elas: permanentes que subsistem através da legislaturas e temporárias que se extinguem com a terminação da legislatura ou, antes dela, quando, tenham sido constituídas para determinado fim e esse já foi alcançado. Importante é o papel da famosa CPI, ou seja, Comissão Parlamentar de Inquérito.
● CPI: As CPI estão definidas no art. 58, § 3º conforme abaixo:
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Suas atribuições são levantar informações, reunir elementos e isso é feito por motivação política, e dentro dos seus poderes de investigação, encontra-se o de relativizar o sigilo, restringindo a privacidade. Sigilo esse de qualquer espécie: bancário, fiscal (junto as receitas) e de comunicação que podem ser telefônicos, telemáticos e de correspondência,atendendo ao princípio de só o poder fazer sobre informações já processadas impedindo assim as escutas telefônicas.
➢ Polícia.
Cada Casa tem sua polícia por força do princípio da separação dos poderes. Tendo em vista que as polícias são subordinadas ao executivo, Federal à União, Civil aos Estados e Distrito a Constituição concede a essas casas a possibilidade de criar suas polícias internas.
➢ Serviços administrativos.
Esses são parte da função atípica de administração dessas casas que é realizada por elas. Parte desde a administração geral com diretoria e outros órgãos administrativos até os serviços de limpeza, informática serviços gerais entre outros.
É sabido que a Constituição Federal prevê a tripartição de Poderes, independentes e harmônicos entre si, sendo órgãos constitucionais dotados de plena independência, sobretudo sobre o aspecto financeiro. O Poder Legislativo é aquele que tem por finalidade legislar, criando o arcabouço jurídico no qual estão as regras que regem a sociedade.
2. Funções: típicas e atípicas.
As funções típicas do Poder Legislativo são legislar e fiscalizar. Na Carta de 88 constam as regras do processo legislativo afim de que o Congresso elabore as normas jurídicas, e lhe confere também a competência sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Poder Executivo (art. 70).
No que tange as funções atípicas, podemos identificar quando o Legislativo dispõe sobre organização interna, provimento de cargos etc, administrando assim e julgar que ocorrerá, por exemplo, no processo de julgamento do Presidente por crime de responsabilidade.
3. Organização.
a. O Congresso Nacional.
Em termos federais o Poder Legislativo é composto de duas casas: Senado e Câmara que juntos formam o Congresso. No âmbito estadual e municipal não, fica consagrado unicameralismo. Não há predominância de um sobre o outro e as suas atribuições estão estabelecidas nos arts. 48 e 49 da CF.
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
I – sistema tributário, arrecadação e distribuição de rendas;
II – plano plurianual, diretrizes orçamentárias, orçamento anual, operações de crédito, dívida pública e emissões de curso forçado;
III – fixação e modificação do efetivo das Forças Armadas;
IV – planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;
V – limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União;
VI – incorporação, subdivisão ou desmembramento de áreas de Territórios ou Estados, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas;
VII – transferência temporária da sede do Governo Federal;
VIII – concessão de anistia;
IX – organização administrativa, judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública da União e dos Territórios
e organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal;
X – criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b;
XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública;
XII – telecomunicações e radiodifusão;
XIII – matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;
XIV – moeda, seus limites de emissão, e montante da dívida mobiliária federal;
XV – fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, § 4º; 150, II; 153, III; e 153, § 2º, I.
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II – autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar;
III – autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias;
IV – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;
V – sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
VI – mudar temporariamente sua sede;
VII – fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
VIII – fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
IX – julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução
dos planos de governo;
X – fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XI – zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes;
XII – apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão;
XIII – escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XIV – aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
XV – autorizar referendo e convocar plebiscito;
XVI – autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII – aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares.
b. As Casas Congressuais: o sistema bicameral.
➢ Câmara dos Deputados
A Câmara dos Deputados representa o povo brasileiro, cujos representantes são eleitos em cada Estado, no Distrito Federal e nos territórios pelo sistema proporcional. Sendo no mínimo oito e no máximo setenta e cada território elegerá quatro deputados federais com um mandato de quatro anos.
➢ Senado Federal
O Senado por sua vez é o orgão que representa os estados da nação, os senadores são eleitos pelo sistema majoritário, sendo três para cada unidade federativa e com um mandato de oito anos cada.
c. As Casas Congressuais: composição.
A Câmara dos deputados atualmente tem 513 membros e é totalmente renovada a cada 4 anos, não sendo proibida a reeleição. Por conta disso ela é vista como uma casa progressista, lembrando-se ainda que a idade mínima para ser deputado é de 21 anos. O Senado por sua vez tem a característica de ser conservador posto que apesar de sua renovação ser de 4 em 4 anos, é feita por um terço e na outra eleição por dois terços dos seus componentes que tem mandato de 8 anos, ademais, a idade mínima para ser um senador é de 35 anos.
d. As Casas Congressuais: organização interna.
➢ Regimento interno.
Cada uma das casas caberá a elaboração de seu regimento interno, dispondo sobre organização, funcionamento, criação, transformação, extinção dos cargos, empregos, e funções de seus serviços e fixação de respectiva remuneração, observadas apenas os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Desse modo, elas criam suas leis internas, disciplinando sua organização sem interferência de uma na outra ou de outro órgão governamental. É válido ressaltar que o STF não faz controle de constitucionalidade sobre regimentos internos alegando ser assunto interna corporis exceto quando matéria envolver questão constitucional.
➢ Mesa.
Cada casa terá sua Mesa bem como o Congresso Nacional, eleita na forma dos seus regimentos por seus membros para mandato de dois anos vedada a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente. A mesa do Congresso não existe por si só, sendo presidida pelo presidente do Senado e os demais cargos exercidos, alternadamente, pelos respectivos membros das Mesas do Senado e da Câmara.
➢ Comissões.
São organismos constituídos em cada casa, ou em ambas (comissão mista), compostos de um número restrito de membros, encarregados de estudar e examinar as proposições legislativas e apresentar pareceres. Podem ser elas: permanentes que subsistem através da legislaturas e temporárias que se extinguem com a terminação da legislatura ou, antes dela, quando, tenham sido constituídas para determinado fim e esse já foi alcançado. Importante é o papel da famosa CPI, ou seja, Comissão Parlamentar de Inquérito.
● CPI: As CPI estão definidas no art. 58, § 3º conforme abaixo:
§ 3º As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Suas atribuições são levantar informações, reunir elementos e isso é feito por motivação política, e dentro dos seus poderes de investigação, encontra-se o de relativizar o sigilo, restringindo a privacidade. Sigilo esse de qualquer espécie: bancário, fiscal (junto as receitas) e de comunicação que podem ser telefônicos, telemáticos e de correspondência,atendendo ao princípio de só o poder fazer sobre informações já processadas impedindo assim as escutas telefônicas.
➢ Polícia.
Cada Casa tem sua polícia por força do princípio da separação dos poderes. Tendo em vista que as polícias são subordinadas ao executivo, Federal à União, Civil aos Estados e Distrito a Constituição concede a essas casas a possibilidade de criar suas polícias internas.
➢ Serviços administrativos.
Esses são parte da função atípica de administração dessas casas que é realizada por elas. Parte desde a administração geral com diretoria e outros órgãos administrativos até os serviços de limpeza, informática serviços gerais entre outros.
II. Direitos Políticos
1. Conceito.
É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, definidos nos arts. 14 a 16 da CF, permitindo ao nacional o exercício concreto da liberdade e de participação nos negócios políticos do Estado. Na lição de Bueno são as prerrogativas, atributos, faculdades, ou o poder de intervenção, direta ou indireta, dos cidadãos ativos no governo de seu país.
Abrangência.
Os direitos políticos abrangem as regras que regulam os problemas eleitorais bem como inclui também as normas sobre partidos políticos. Essas normas constituem um desdobramento do princípio democrático de que todo poder emana do povo que o exerce por seus representantes ou diretamente.
Exercício da soberania popular.
A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos., mediante plebiscito, referendo, iniciativa popular. Será exercida em função da alistabilidade, o direito de votar e pela elegibilidade qual seja o direito de ser votado.
2. Direito de sufrágio.
Sufrágio e voto são, comumente, empregadas como sinônimos contudo a Constituição lhes dá significados diferentes. Sufrágio vem do latim sufragium que significa aprovação, apoio. Desse modo, sufrágio é o direito público subjetivo de natureza política que, nas palavras de José Afonso da Silva, tem o cidadão de eleger e ser , eleito e participar da organização e da atividade do poder estatal.
Voto.
Ao passo que o voto é o meio pelo qual se exerce o direito supra citado, assim, o voto é um instrumento de exercício do direito de sufrágio. O voto é pessoal, obrigatório para os maiores de 18 anos e com menos de 70. A obrigatoriedade, precisa-se afirmar é apenas de comparecimento não afetado a liberdade do voto tendo em vista que o eleitor tem plenos poderes para não votar (voto branco) e anular seu voto. O voto é secreto, assim somente o eleitor deve saber a sua escolha e periódico como consta na CF no art. 60, § 4ºque garante a temporariedade do mandato. O voto é direto em regra, pois caso haja vacância do cargo de presidente e vice-presidente nos dois últimos nos do mandato a eleição far-se-á de modo indireto pelo Congresso Nacional conforme o art. 81,§ 2º.
3. Aquisição.
Alistamento eleitoral.
4. Modalidades.
1. Direitos políticos positivos.
Consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais.
1. Direitos políticos ativos. Alistabilidade. Inalistabilidade.
2. Direitos políticos passivos. Elegibilidade.
2. Direitos políticos negativos.
São as regras que privam o cidadão, pela perda definitiva ou temporária, da totalidade de seus direitos políticos de votar e ser votado, bem como daquela regras que determinam restrições à elegibilidade do cidadão, em certas circunstâncias.
1. Inelegibilidades absolutas.
2. Inelegibilidades relativas. Reeleição. Desincompatibilização.
5. Perda e suspensão dos direitos políticos.
Conforme consta no art. 15 da Constituição, na República Federativa do Brasil não existe mas a cassação de direitos políticos:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II – incapacidade civil absoluta;
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII;
V – improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, § 4º.
A suspensão tem caráter temporário ao passo que a perda definitivo. Na perda o indivíduo perde sua condição de eleitor e todos os direitos a cidadania nela fundados. São situações de perda os incisos I e IV além dos casos de perda da nacionalidade brasileira posto que deixando de ser nacional não poderá exercer direito próprios do mesmo. As outras definidas nos incisos II, III e V são situações temporárias, o inciso II a partir da sentença que decreta interdição e no III enquanto durarem os efeitos da incapacidade absoluta e da condenação criminal transitada em julgado além do inciso V que versa sobre improbidade administrativa.
É o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, definidos nos arts. 14 a 16 da CF, permitindo ao nacional o exercício concreto da liberdade e de participação nos negócios políticos do Estado. Na lição de Bueno são as prerrogativas, atributos, faculdades, ou o poder de intervenção, direta ou indireta, dos cidadãos ativos no governo de seu país.
Abrangência.
Os direitos políticos abrangem as regras que regulam os problemas eleitorais bem como inclui também as normas sobre partidos políticos. Essas normas constituem um desdobramento do princípio democrático de que todo poder emana do povo que o exerce por seus representantes ou diretamente.
Exercício da soberania popular.
A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos., mediante plebiscito, referendo, iniciativa popular. Será exercida em função da alistabilidade, o direito de votar e pela elegibilidade qual seja o direito de ser votado.
2. Direito de sufrágio.
Sufrágio e voto são, comumente, empregadas como sinônimos contudo a Constituição lhes dá significados diferentes. Sufrágio vem do latim sufragium que significa aprovação, apoio. Desse modo, sufrágio é o direito público subjetivo de natureza política que, nas palavras de José Afonso da Silva, tem o cidadão de eleger e ser , eleito e participar da organização e da atividade do poder estatal.
Voto.
Ao passo que o voto é o meio pelo qual se exerce o direito supra citado, assim, o voto é um instrumento de exercício do direito de sufrágio. O voto é pessoal, obrigatório para os maiores de 18 anos e com menos de 70. A obrigatoriedade, precisa-se afirmar é apenas de comparecimento não afetado a liberdade do voto tendo em vista que o eleitor tem plenos poderes para não votar (voto branco) e anular seu voto. O voto é secreto, assim somente o eleitor deve saber a sua escolha e periódico como consta na CF no art. 60, § 4ºque garante a temporariedade do mandato. O voto é direto em regra, pois caso haja vacância do cargo de presidente e vice-presidente nos dois últimos nos do mandato a eleição far-se-á de modo indireto pelo Congresso Nacional conforme o art. 81,§ 2º.
3. Aquisição.
Alistamento eleitoral.
4. Modalidades.
1. Direitos políticos positivos.
Consistem no conjunto de normas que asseguram o direito subjetivo de participação no processo político e nos órgãos governamentais.
1. Direitos políticos ativos. Alistabilidade. Inalistabilidade.
2. Direitos políticos passivos. Elegibilidade.
2. Direitos políticos negativos.
São as regras que privam o cidadão, pela perda definitiva ou temporária, da totalidade de seus direitos políticos de votar e ser votado, bem como daquela regras que determinam restrições à elegibilidade do cidadão, em certas circunstâncias.
1. Inelegibilidades absolutas.
2. Inelegibilidades relativas. Reeleição. Desincompatibilização.
5. Perda e suspensão dos direitos políticos.
Conforme consta no art. 15 da Constituição, na República Federativa do Brasil não existe mas a cassação de direitos políticos:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II – incapacidade civil absoluta;
III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII;
V – improbidade administrativa, nos termos do artigo 37, § 4º.
A suspensão tem caráter temporário ao passo que a perda definitivo. Na perda o indivíduo perde sua condição de eleitor e todos os direitos a cidadania nela fundados. São situações de perda os incisos I e IV além dos casos de perda da nacionalidade brasileira posto que deixando de ser nacional não poderá exercer direito próprios do mesmo. As outras definidas nos incisos II, III e V são situações temporárias, o inciso II a partir da sentença que decreta interdição e no III enquanto durarem os efeitos da incapacidade absoluta e da condenação criminal transitada em julgado além do inciso V que versa sobre improbidade administrativa.
quarta-feira, 30 de setembro de 2009
1. Direito de Nacionalidade
1.1. Teoria geral do direito de nacionalidade.
1.1.1. Conceito de nacionalidade.
Nacionalidade é o vínculo político-jurídico de Direito Público Interno que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, que faz da pessoa um elemento componente do povo, da dimensão pessoal do Estado.
O conceito de nacionalidade está vinculado ao povo e suas relações com o território. Nacionais são os que nascidos no território provém da mesma origem, tem a mesma língua, os mesmos costumes e tradições de seus antepassados formando uma comunidade de base sócio-cultural que denominamos nacionais. Os outros, que não são nacionais são estrangeiros.
Importante é diferenciar nacional de cidadão. O primeiro é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula por nascimento ou naturalização ao território brasileiro. Cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e o participante da vida do Estado.
1.1.2. Natureza do direito de nacionalidade.
O direito de nacionalidade tem natureza material e formalmente constitucional integrada assim ao Direito Público Interno com fundamento no art. 12 da Constituição Federal de 1988.
1.1.3. Espécies de nacionalidade.
Doutrinariamente, distinguem-se duas espécies de nacionalidade, a primária e a secundária.
A nacionalidade primária também conhecida por originária ou de origem resulta de um fato natural o nascimento a partir do qual, através de critérios sanguíneos, territoriais ou mistos determinará qual a ligação à massa dos nacionais de um Estado, ou qual a relação tida por suficiente pelo Estado de que se trata para que o nascimento firme laço de nacionalidade.
A nacionalidade secundária ou adquirida é aquela que se adquire por vontade própria após o nascimento e, em regra, pela naturalização.
1.1.4. Modos de aquisição de nacionalidade.
As hipóteses de aquisição de nacionalidade originária estão definidas no art. 12, I da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Na alínea a o legislador adota o critério tradicional em nosso ordenamento jurídico o IUS SOLIS, assim em regra basta ter nascido no território brasileiro independentemente da nacionalidade dos pais. Território entende-se como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, o espaço aéreo e o mar territorial, os navios e aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se encontrem, os navios mercantes em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro, e as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.
A alínea a traz uma única exceção a aplicabilidade do IUS SOLIS, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço do seu país. Conjugando assim os IUS SANGUINIS a atribuição dos pais: a serviço de ouro Estado.
Na alínea b o constituinte adotou o critério já mencionado IUS SANGUINIS somado, porém a um critério funcional: a necessidade de um dos pais estarem a serviço da República Federativa do Brasil, importando ressaltar que independentemente se, esse brasileiro seja nato ou naturalizado e também que a CBF não se inclui na condição de a serviço do Brasil.
Na alínea c está consagrado o IUS SANGUINIS, critério esse que foi profundamente mudado ao longo das nossas constituições. Atualmente os requisitos são: nascidos de pai ou mãe brasileira; pai ou a mãe não podem estar a serviço do Brasil (posto que assim confundir-se-ia com a outra hipótese); fixação de residência a qualquer tempo; e realização de opção a qualquer tempo.
Por outro lado as hipóteses de aquisição de nacionalidade secundária estão definidas no art. 12, II da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros:
II – naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
Na alínea a estão definidos aqueles que obtiveram naturalização ordinária que tem seus requisitos legais definidos no Estatuto do estrangeiro, Lei Federal nº 6.815, de 19-8-1980, um dos requisitos é a residência contínua pelo prazo de quatro anos, que na hipótese de estrangeiros originários de países de língua portuguesa decresce para um ano.
Vale ressaltar o disposto no parágrafo 1º desse mesmo artigo que mal redigido garante aos portugueses a os direitos de brasileiro naturalizado. Isso só pode ser esclarecido por uma busca na história da Carta Magna posto que a redação deste parágrafo provenha da Emenda Constitucional Revisional nº 3 de 7-6-1994 e antes dela atribuía-se aos portugueses, se houvesse reciprocidade, os direitos de brasileiros natos, assim a emenda veio consertar o erro excluindo a palavra nato e deixa uma brecha na Constituição.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.
Na alínea b está definida a naturalização extraordinária ou também conhecida como quinzenária cujos requisitos são: residência fixa no país há pelo menos 15 anos; ausência de condenação penal; e requerimento do interessado.
Existe ainda outra forma de aquisição de nacionalidade não adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, o IUS COMUNICATIO. Como exemplo tem-se a Itália onde uma estrangeira que contrai matrimônio com um italiano residente ou não na Itália adquire a nacionalidade italiana. É como se a nacionalidade fosse passada ao cônjuge.
1.1.5. Polipátrida e o apátrida.
O polipátrida é aquele indivíduo que tem mais de uma nacionalidade, o que acontece quando sua situação de nascimento se vincula a dois ou mais critérios de determinação de nacionalidade (art. 12, § 4°, II, a). Como por exemplo, o italiano que nasce no Brasil se seus pais não estiverem a serviço de seu país. Ele garante a nacionalidade brasileira, pois o Brasil adota o IUS SOLIS e simultaneamente a nacionalidade italiana que acolhe o IUS SANGUINIS.
Segundo o qual não se perde a nacionalidade brasileira no caso de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou quando a norma de outro Estado impõe a naturalização ao brasileiro nele residente, como condição de permanência em seu território ou do exercício de direitos.
Apátrida, sem pátria ou Heimatlos consiste na situação da pessoa que dada a circunstancia de seu nascimento não se vincula a nenhum dos critérios que lhe determinariam a nacionalidade. É o que se verifica, por exemplo, em princípio com um filho de brasileiro nascido na Itália, se seus pais não estiverem a serviço do Brasil. Não adquire a nacionalidade italiana, porque, adotando a Itália o princípio do IUS SANGUINIS, ninguém será italiano só porque nasce na Itália, nem adquire em princípio a nacionalidade brasileira, porque, acolhendo o Brasil o IUS SOLIS ninguém será brasileiro só por ser filho de brasileiro.
1.2. Direito de nacionalidade brasileira.
1.2.1. Os brasileiros natos.
A Constituição reputa brasileiro nato aquele que adquire nacionalidade brasileira pelo fator nascimento. È dizer: brasileiro nato quem nasce na República Federativa do Brasil corresponde ao titular da nacionalidade brasileira primária. Conforme já foi explanada no 1.1.4, a CF prevê exaustivamente os modos de aquisição de nacionalidade primária no Brasil rezando o seguinte: Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Vale destacar a nacionalidade potestativa referida na alínea c Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, pois o efeito pretendido depende exclusivamente da vontade do interessado.
1.2.2. Os brasileiros naturalizados.
Os brasileiros naturalizados são aqueles que adquirem a nacionalidade brasileira de forma secundária, ou seja, não pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário. A naturalização é o único meio derivado de aquisição de nacionalidade, permitindo-se ao estrangeiro, que detém outra nacionalidade, ou ao apátrida, que não possui nenhuma, assumir a nacionalidade do país em que se encontra, mediante a satisfação de requisitos constitucionais e legais. A obtenção da naturalização se configura um ato de soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionário do Chefe do Poder Executivo.
Atualmente a CF só reconhece a naturalização expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende duas classes: ordinária e extraordinária. Aquela é a que se concede ao estrangeiro, residente no país, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalização, exigidas aos originários de países de língua portuguesa (Angola, Açores, Cabo Verde, Dio, Gamão, Goa, Guiné-Bissau, Macau, Moçambique, Portugal, Príncipe e Timor Leste), apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art.12, II, a) conforme visto também no ponto 1.1.4.
1.2.3. Distinção entre brasileiro nato e naturalizado.
A Constituição Federal, em virtude do princípio da igualdade, determina que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, assim expresso no art. 12, 2º § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Portanto, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as quatro constitucionais: cargos, função, extradição e propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A enumeração do texto é taxativa, não permitindo qualquer ampliação, por meio de legislação ordinária.
Como salienta Pontes de Miranda: "alguns cargos a Constituição considerou privativos de brasileiros natos. A ratio legis está em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem alguém naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse". Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critérios para a definição dos cargos privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessória e a segurança nacional. No que tange a linha sucessória vemos observar o que dizem os arts. 79 e 80 da CF que prevêem a substituição do Presidente pelo Vice-Presidente no caso de vacância do cargo; pelo Presidente da Câmara e caso este também não possa pelo Presidente do Senado Federal e em caso de impedimentos de ambos será preenchido pelo de Presidente do STF. No tocante à segurança nacional, devemos ter em mente as funções exercidas pelos diplomatas e oficiais das Forças Armadas, que em virtude de suas posições estratégicas nos negócios do Estado, mereceram maior atenção por parte do legislador constituinte. São cargos públicos privativos de brasileiro nato de acordo com o art. 12, §3.º:
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I – de Presidente e Vice-Presidente da República;
II – de Presidente da Câmara dos Deputados;
III – de Presidente do Senado Federal;
IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V – da carreira diplomática;
VI – de oficial das Forças Armadas;
VII – de Ministro de Estado da Defesa.
Ademais ainda existem na Constituição Federal outras hipóteses que diferenciam brasileiro nato e naturalizado como a função de membro do Conselho da República como consta no art. 89, VII:
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...)
VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
De acordo com o art. 5°, LI, o brasileiro nato não pode ser extraditado,o que pode ocorrer com o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei:
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Por fim, o brasileiro naturalizado há menos de 10 anos não poderá ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222).
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
1.2.4. Perda da nacionalidade brasileira.
A perda da nacionalidade só pode ocorrer nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição Federal, sendo absolutamente vedada a ampliação de tais hipóteses pelo legislador ordinário, e será declarada quando o brasileiro:
• tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização);
• adquirir outra nacionalidade (naturalização voluntária), salvo nos casos:
a. de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b. de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
O primeiro caso decorre da aplicação de pena principal ou acessória proferida em processo judicial, em que se tenha propiciado ampla defesa. O efeito do cancelamento é de desconstituição da naturalização, e atinge o ato com transito em julgado da sentença, portanto é efeito ex nunc, ou seja, não são retroativos, somente atingindo a relação jurídica indivíduo-Estado, após seu trânsito em julgado. Ressalte-se que uma vez perdida a nacionalidade somente será possível readquiri-la por meio de ação rescisória e nunca por novo procedimento de naturalização, pois se estaria burlando a previsão constitucional. Por fim, apesar da ausência de previsão expressa da constituição, também haverá possibilidade de perda da nacionalidade, quando essa foi adquirida com fraude à lei, nos termos da legislação civil ordinária que pode ser anulada.
A segunda causa de perda da nacionalidade, indicada no art. 12, §4°, II, decorre da aquisição de outra por naturalização voluntária, entendendo-se aqui, por naturalização, toda a forma de aquisição de nacionalidade secundária que dependa da vontade do interessado. Essa perda também conhecida como perda-mudança, é aplicável tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados com duas ressalvas: quando há reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e quando há imposição de naturalização, por norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direito civis.
1.2.5. Reaquisição da nacionalidade brasileira.
Aquele que teve a naturalização cancelada nunca poderá recuperar a nacionalidade perdida, salvo se o cancelamento for desfeito em ação rescisória. O que perdeu por naturalização voluntária poderá readquiri-la, por decreto do Presidente da República, se estiver domiciliado no Brasil (Lei 818/49, art. 36). Contudo Alexandre de Morais leciona: “O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condição, em virtude do art. 12, § 4°, II, da Constituição Federal, poderá readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de naturalização. Mesmo na hipótese do brasileiro nato que se vê privado da nacionalidade originária, tornando-se, pois, estrangeiro, somente poderá haver a reaquisição sob forma derivada, mediante processo de naturalização, tornando-se brasileiro naturalizado
Aluísio Dardeau de Carvalho, José Celso Mello Filho, Pontes de Miranda, Pinto Ferreira, Francisco Rezek, Jacob Dolinger corroboram a opinião de Morais ao passo que: José Afonso da Silva, Haroldo Valladão e Ilmar Penna Marinho entendem que a reaquisição da nacionalidade (ex nunc) poderá ocorrer por decreto do Presidente da República (art. 36 da Lei n.° 818/49), desde que o ex-brasileiro esteja domiciliado no território nacional. Assim, se a condição originária era de brasileiro nato, voltará a ostentá-la, se por contrário, fosse brasileiro naturalizado, retornará a esta situação.
1.1.1. Conceito de nacionalidade.
Nacionalidade é o vínculo político-jurídico de Direito Público Interno que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, que faz da pessoa um elemento componente do povo, da dimensão pessoal do Estado.
O conceito de nacionalidade está vinculado ao povo e suas relações com o território. Nacionais são os que nascidos no território provém da mesma origem, tem a mesma língua, os mesmos costumes e tradições de seus antepassados formando uma comunidade de base sócio-cultural que denominamos nacionais. Os outros, que não são nacionais são estrangeiros.
Importante é diferenciar nacional de cidadão. O primeiro é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula por nascimento ou naturalização ao território brasileiro. Cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e o participante da vida do Estado.
1.1.2. Natureza do direito de nacionalidade.
O direito de nacionalidade tem natureza material e formalmente constitucional integrada assim ao Direito Público Interno com fundamento no art. 12 da Constituição Federal de 1988.
1.1.3. Espécies de nacionalidade.
Doutrinariamente, distinguem-se duas espécies de nacionalidade, a primária e a secundária.
A nacionalidade primária também conhecida por originária ou de origem resulta de um fato natural o nascimento a partir do qual, através de critérios sanguíneos, territoriais ou mistos determinará qual a ligação à massa dos nacionais de um Estado, ou qual a relação tida por suficiente pelo Estado de que se trata para que o nascimento firme laço de nacionalidade.
A nacionalidade secundária ou adquirida é aquela que se adquire por vontade própria após o nascimento e, em regra, pela naturalização.
1.1.4. Modos de aquisição de nacionalidade.
As hipóteses de aquisição de nacionalidade originária estão definidas no art. 12, I da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Na alínea a o legislador adota o critério tradicional em nosso ordenamento jurídico o IUS SOLIS, assim em regra basta ter nascido no território brasileiro independentemente da nacionalidade dos pais. Território entende-se como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, o espaço aéreo e o mar territorial, os navios e aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se encontrem, os navios mercantes em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro, e as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.
A alínea a traz uma única exceção a aplicabilidade do IUS SOLIS, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço do seu país. Conjugando assim os IUS SANGUINIS a atribuição dos pais: a serviço de ouro Estado.
Na alínea b o constituinte adotou o critério já mencionado IUS SANGUINIS somado, porém a um critério funcional: a necessidade de um dos pais estarem a serviço da República Federativa do Brasil, importando ressaltar que independentemente se, esse brasileiro seja nato ou naturalizado e também que a CBF não se inclui na condição de a serviço do Brasil.
Na alínea c está consagrado o IUS SANGUINIS, critério esse que foi profundamente mudado ao longo das nossas constituições. Atualmente os requisitos são: nascidos de pai ou mãe brasileira; pai ou a mãe não podem estar a serviço do Brasil (posto que assim confundir-se-ia com a outra hipótese); fixação de residência a qualquer tempo; e realização de opção a qualquer tempo.
Por outro lado as hipóteses de aquisição de nacionalidade secundária estão definidas no art. 12, II da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros:
II – naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
Na alínea a estão definidos aqueles que obtiveram naturalização ordinária que tem seus requisitos legais definidos no Estatuto do estrangeiro, Lei Federal nº 6.815, de 19-8-1980, um dos requisitos é a residência contínua pelo prazo de quatro anos, que na hipótese de estrangeiros originários de países de língua portuguesa decresce para um ano.
Vale ressaltar o disposto no parágrafo 1º desse mesmo artigo que mal redigido garante aos portugueses a os direitos de brasileiro naturalizado. Isso só pode ser esclarecido por uma busca na história da Carta Magna posto que a redação deste parágrafo provenha da Emenda Constitucional Revisional nº 3 de 7-6-1994 e antes dela atribuía-se aos portugueses, se houvesse reciprocidade, os direitos de brasileiros natos, assim a emenda veio consertar o erro excluindo a palavra nato e deixa uma brecha na Constituição.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.
Na alínea b está definida a naturalização extraordinária ou também conhecida como quinzenária cujos requisitos são: residência fixa no país há pelo menos 15 anos; ausência de condenação penal; e requerimento do interessado.
Existe ainda outra forma de aquisição de nacionalidade não adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, o IUS COMUNICATIO. Como exemplo tem-se a Itália onde uma estrangeira que contrai matrimônio com um italiano residente ou não na Itália adquire a nacionalidade italiana. É como se a nacionalidade fosse passada ao cônjuge.
1.1.5. Polipátrida e o apátrida.
O polipátrida é aquele indivíduo que tem mais de uma nacionalidade, o que acontece quando sua situação de nascimento se vincula a dois ou mais critérios de determinação de nacionalidade (art. 12, § 4°, II, a). Como por exemplo, o italiano que nasce no Brasil se seus pais não estiverem a serviço de seu país. Ele garante a nacionalidade brasileira, pois o Brasil adota o IUS SOLIS e simultaneamente a nacionalidade italiana que acolhe o IUS SANGUINIS.
Segundo o qual não se perde a nacionalidade brasileira no caso de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou quando a norma de outro Estado impõe a naturalização ao brasileiro nele residente, como condição de permanência em seu território ou do exercício de direitos.
Apátrida, sem pátria ou Heimatlos consiste na situação da pessoa que dada a circunstancia de seu nascimento não se vincula a nenhum dos critérios que lhe determinariam a nacionalidade. É o que se verifica, por exemplo, em princípio com um filho de brasileiro nascido na Itália, se seus pais não estiverem a serviço do Brasil. Não adquire a nacionalidade italiana, porque, adotando a Itália o princípio do IUS SANGUINIS, ninguém será italiano só porque nasce na Itália, nem adquire em princípio a nacionalidade brasileira, porque, acolhendo o Brasil o IUS SOLIS ninguém será brasileiro só por ser filho de brasileiro.
1.2. Direito de nacionalidade brasileira.
1.2.1. Os brasileiros natos.
A Constituição reputa brasileiro nato aquele que adquire nacionalidade brasileira pelo fator nascimento. È dizer: brasileiro nato quem nasce na República Federativa do Brasil corresponde ao titular da nacionalidade brasileira primária. Conforme já foi explanada no 1.1.4, a CF prevê exaustivamente os modos de aquisição de nacionalidade primária no Brasil rezando o seguinte: Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Vale destacar a nacionalidade potestativa referida na alínea c Nacionalidade potestativa: os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira, pois o efeito pretendido depende exclusivamente da vontade do interessado.
1.2.2. Os brasileiros naturalizados.
Os brasileiros naturalizados são aqueles que adquirem a nacionalidade brasileira de forma secundária, ou seja, não pela ocorrência de um fato natural, mas por um ato voluntário. A naturalização é o único meio derivado de aquisição de nacionalidade, permitindo-se ao estrangeiro, que detém outra nacionalidade, ou ao apátrida, que não possui nenhuma, assumir a nacionalidade do país em que se encontra, mediante a satisfação de requisitos constitucionais e legais. A obtenção da naturalização se configura um ato de soberania estatal, sendo, portanto, ato discricionário do Chefe do Poder Executivo.
Atualmente a CF só reconhece a naturalização expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende duas classes: ordinária e extraordinária. Aquela é a que se concede ao estrangeiro, residente no país, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalização, exigidas aos originários de países de língua portuguesa (Angola, Açores, Cabo Verde, Dio, Gamão, Goa, Guiné-Bissau, Macau, Moçambique, Portugal, Príncipe e Timor Leste), apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art.12, II, a) conforme visto também no ponto 1.1.4.
1.2.3. Distinção entre brasileiro nato e naturalizado.
A Constituição Federal, em virtude do princípio da igualdade, determina que a lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, assim expresso no art. 12, 2º § 2º A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Portanto, as únicas hipóteses de tratamento diferenciado são as quatro constitucionais: cargos, função, extradição e propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens. A enumeração do texto é taxativa, não permitindo qualquer ampliação, por meio de legislação ordinária.
Como salienta Pontes de Miranda: "alguns cargos a Constituição considerou privativos de brasileiros natos. A ratio legis está em que seria perigoso que interesses estranhos ao Brasil fizessem alguém naturalizar-se brasileiro, para que, em verdade, os representasse". Nesta esteira, o legislador constituinte fixou dois critérios para a definição dos cargos privativos aos brasileiros natos: a chamada linha sucessória e a segurança nacional. No que tange a linha sucessória vemos observar o que dizem os arts. 79 e 80 da CF que prevêem a substituição do Presidente pelo Vice-Presidente no caso de vacância do cargo; pelo Presidente da Câmara e caso este também não possa pelo Presidente do Senado Federal e em caso de impedimentos de ambos será preenchido pelo de Presidente do STF. No tocante à segurança nacional, devemos ter em mente as funções exercidas pelos diplomatas e oficiais das Forças Armadas, que em virtude de suas posições estratégicas nos negócios do Estado, mereceram maior atenção por parte do legislador constituinte. São cargos públicos privativos de brasileiro nato de acordo com o art. 12, §3.º:
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I – de Presidente e Vice-Presidente da República;
II – de Presidente da Câmara dos Deputados;
III – de Presidente do Senado Federal;
IV – de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V – da carreira diplomática;
VI – de oficial das Forças Armadas;
VII – de Ministro de Estado da Defesa.
Ademais ainda existem na Constituição Federal outras hipóteses que diferenciam brasileiro nato e naturalizado como a função de membro do Conselho da República como consta no art. 89, VII:
Art. 89. O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...)
VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução.
De acordo com o art. 5°, LI, o brasileiro nato não pode ser extraditado,o que pode ocorrer com o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei:
LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
Por fim, o brasileiro naturalizado há menos de 10 anos não poderá ser proprietário de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 222).
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.
1.2.4. Perda da nacionalidade brasileira.
A perda da nacionalidade só pode ocorrer nas hipóteses taxativamente previstas na Constituição Federal, sendo absolutamente vedada a ampliação de tais hipóteses pelo legislador ordinário, e será declarada quando o brasileiro:
• tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (ação de cancelamento de naturalização);
• adquirir outra nacionalidade (naturalização voluntária), salvo nos casos:
a. de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;
b. de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.
O primeiro caso decorre da aplicação de pena principal ou acessória proferida em processo judicial, em que se tenha propiciado ampla defesa. O efeito do cancelamento é de desconstituição da naturalização, e atinge o ato com transito em julgado da sentença, portanto é efeito ex nunc, ou seja, não são retroativos, somente atingindo a relação jurídica indivíduo-Estado, após seu trânsito em julgado. Ressalte-se que uma vez perdida a nacionalidade somente será possível readquiri-la por meio de ação rescisória e nunca por novo procedimento de naturalização, pois se estaria burlando a previsão constitucional. Por fim, apesar da ausência de previsão expressa da constituição, também haverá possibilidade de perda da nacionalidade, quando essa foi adquirida com fraude à lei, nos termos da legislação civil ordinária que pode ser anulada.
A segunda causa de perda da nacionalidade, indicada no art. 12, §4°, II, decorre da aquisição de outra por naturalização voluntária, entendendo-se aqui, por naturalização, toda a forma de aquisição de nacionalidade secundária que dependa da vontade do interessado. Essa perda também conhecida como perda-mudança, é aplicável tanto aos brasileiros natos quanto aos naturalizados com duas ressalvas: quando há reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira e quando há imposição de naturalização, por norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direito civis.
1.2.5. Reaquisição da nacionalidade brasileira.
Aquele que teve a naturalização cancelada nunca poderá recuperar a nacionalidade perdida, salvo se o cancelamento for desfeito em ação rescisória. O que perdeu por naturalização voluntária poderá readquiri-la, por decreto do Presidente da República, se estiver domiciliado no Brasil (Lei 818/49, art. 36). Contudo Alexandre de Morais leciona: “O brasileiro nato ou naturalizado, que perde esta condição, em virtude do art. 12, § 4°, II, da Constituição Federal, poderá readquiri-la, por meio dos procedimentos previstos de naturalização. Mesmo na hipótese do brasileiro nato que se vê privado da nacionalidade originária, tornando-se, pois, estrangeiro, somente poderá haver a reaquisição sob forma derivada, mediante processo de naturalização, tornando-se brasileiro naturalizado
Aluísio Dardeau de Carvalho, José Celso Mello Filho, Pontes de Miranda, Pinto Ferreira, Francisco Rezek, Jacob Dolinger corroboram a opinião de Morais ao passo que: José Afonso da Silva, Haroldo Valladão e Ilmar Penna Marinho entendem que a reaquisição da nacionalidade (ex nunc) poderá ocorrer por decreto do Presidente da República (art. 36 da Lei n.° 818/49), desde que o ex-brasileiro esteja domiciliado no território nacional. Assim, se a condição originária era de brasileiro nato, voltará a ostentá-la, se por contrário, fosse brasileiro naturalizado, retornará a esta situação.
quinta-feira, 24 de setembro de 2009
Conduta
A conduta como primeiro integrante do fato típico é sinônimo de ação e de comportamento, ainda mais, é a ação ou comportamento humano. Embora o delito seja o resultado de uma ação humana, nosso legislador constituinte previu expressamente a possibilidade de punir penalmente a pessoa jurídica por atividade lesiva ao meio ambiente de acordo com o art. 225, §3º da CF. Somente com a Lei nº 9605, de 12-2-98 que tentou-se responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica. Assim em seu art. 3º “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, ou benefício de sua entidade.
Essa ação poderá ser comissiva ou omissiva, naquela o agente direciona sua conduta a uma finalidade ilícita, é um movimento corpóreo, um fazer, um comportamento ativo (subtrair, ofender, matar), nessa hipótese diz-se que a conduta praticada pelo agente é positiva. Nos crimes omissivos existe uma inatividade, uma abstenção de movimento, ou seja, é o não fazer alguma coisa que é devida, uma não realização de um comportamento exigido do sujeito. A omissão constitui uma atitude psicológica e física de não-atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada, diz-se que a conduta praticada foi negativa.
Os crimes omissivos poderão ser próprios (puros ou simples) ou impróprios (comissivos por omissão e omissivos qualificados). Os primeiros são os que objetivamente são descritos como uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina, consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer resultado naturalístico. Como exemplo podemos citar o art. 135 omissão de socorro e o art. 269 omissão de notificação de doença.
Nos crimes omissivos impróprios existe o dever especial de proteção por parte das pessoas referidas no art. 13, § 2º do CP. Nestes casos a conduta descrita no tipo é comissiva, de fazer (matar, por exemplo), mas o resultado ocorre por não tê-lo impedido o sujeito ativo que necessariamente tenha o dever de agir, o dever de impedir o resultado.
O sujeito ativo na posição de garante ou garantidor descrita nas alíneas 'b', 'c' do art. supra citado e os da alínea 'a'. A alínea 'a' refere-se ao dever legal: “ tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância;” típico caso de familiares, pais que têm o dever legal de alimentar e cuidar dos filhos, como também do diretor do presídio e dos carcereiros de zelarem pela segurança dos presos. Na alínea 'b': “ de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado” trata da aceitação pelo sujeito do dever de impedir o resultado, normalmente em função do emprego: salva-vidas, médico, segurança particular etc. E por fim, na alínea 'c' “com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado” como naquele que se propõe a conduzir um ébrio para casa.
Fato típico
Fato típico, segundo a visão finalista, é o fato material que se ajusta perfeitamente aos elementos constantes no modelo previsto na lei penal, ou seja, para afirmar que o caso concreto tem tipicidade é necessário que ele se contenha perfeitamente na descrição legal. Há de se destacar que os elementos são a base essencial para o crime ao passo que as circunstancias constituem o derredor do ato.
O fato típico é composto do seguintes elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Isto posto, aquele pode ser traduzido como uma conduta, lembrando que a conduta é ato exclusivo do ser humano, esta poderá ser tanto uma ação bem como uma omissão consciente, dolosa ou culposa, dirigida a uma determinada finalidade. Há de existir ainda uma modificação do mundo exterior, ou seja, o resultado pelo conceito naturalístico não obstante o previsto no art. 13 CP que afirma a dependência do resultado para existência do crime o mesmo código prevê crimes em que não há tal modificação no mundo exterior (na injúria oral, ato obsceno entre outros). Dessa forma deve-se entender por resultado a lesão ou perigo de lesão a um interesse protegido pela norma penal. Prosseguindo, entre a conduta e o resultado deve existir uma relação de casualidade, uma conexão, ligação que evidencie causa e efeito. Assim a simples dúvida a respeito da existência do nexo da casualidade impede a responsabilização do agente pelo resultado. Finalmente, para estar caracterizado o crime a ação deve ser típica, ou seja, a atuação do sujeito ativo do delito tem que estar especificada pela lei penal com a descrição da proibição e a sanção correspondente.
Teoria do crime
O conceito de crime é essencialmente jurídico, mas o Código Penal vigente não contém uma definição de crime, que é deixada à elaboração da doutrina. Assim o crime é visto sob três aspectos: formal, material e analítico.
Sob o aspecto formal, o crime seria toda conduta que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado. Essa atende o aspecto externo, puramente nominal do fato mais aparente, que é a contradição do fato a uma norma do direito, ou seja, sua ilegalidade como fato contrário à norma penal. Nas palavras de Carmignani: “Crime é o fato humano contrário à lei”; “Crime é qualquer ação legalmente punível”, para Guiseppe Maggiore; ou melhor na lição de Manoel Pedro Pimentel: “Crime é uma conduta (ação ou omissão) contrária ao Direito, a que a lei atribui uma pena.
Observando-se o conteúdo do fato punível obtém-se a definição material ou substancial. Assim a melhor orientação para obtenção de um conceito material de crime, como afirma Noronha, é aquela que tem em vista o bem protegido pela lei penal. Nas palavras de Bettiol, “todo fato humano lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de conservação e de desenvolvimento da sociedade”. O aspecto material traduz o crime como aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes.
Por último, o conceito analítico examina as características ou elementos que compõem a infração penal. E como preleciona Assis Toledo “E dentre as várias definições analíticas que tem sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade); ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). Alguns autores ainda sustentam que a punibilidade, ou seja a possibilidade de aplicar-se a pena também integrava tal conceito, sendo o crime, pois, uma ação típica, ilícita, culpável e punível; entre eles se encontram Mezger e Basileu Garcia. Todavia, a maioria dos doutrinadores assevera que a punibilidade não faz parte do delito, sendo a sua consequência.
1.Direito de Nacionalidade
1.1.Teoria geral do direito de nacionalidade.
1.1.1.Conceito de nacionalidade.
Nacionalidade é o vínculo político-jurídico de Direito Público Interno que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, que faz da pessoa um elemento componente do povo, da dimensão pessoal do Estado.
O conceito de nacionalidade está vinculado ao povo e suas relações com o território. Nacionais são os que nascidos no território provém da mesma origem, tem a mesma língua, os mesmos costumes e tradições de seus antepassados formando uma comunidade de base sócio-cultural que denominamos nacionais. Os outros, que não são nacionais são estrangeiros.
Importante é diferenciar nacional de cidadão. O primeiro é o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula por nascimento ou naturalização ao território brasileiro. Cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e o participante da vida do Estado.
1.1.2.Natureza do direito de nacionalidade.
O direito de nacionalidade tem natureza material e formalmente constitucional integrada assim ao Direito Público Interno com fundamento no art. 12 da Constituição Federal de 1988.
1.1.3.Espécies de nacionalidade.
Doutrinariamente, distinguem-se duas espécies de nacionalidade, a primária e a secundária.
A nacionalidade primária também conhecida por originária ou de origem resulta de um fato natural o nascimento a partir do qual, através de critérios sanguíneos, territoriais ou mistos determinará qual a ligação à massa dos nacionais de um Estado, ou qual a relação tida por suficiente pelo Estado de que se trata para que o nascimento firme laço de nacionalidade.
A nacionalidade secundária ou adquirida é aquela que se adquire por vontade própria após o nascimento e, em regra, pela naturalização.
1.1.4.Modos de aquisição de nacionalidade.
As hipóteses de aquisição de nacionalidade originária estão definidas no art. 12, I da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros:
I – natos:
a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;
Na alínea a o legislador adota o critério tradicional em nosso ordenamento jurídico o IUS SOLIS, assim em regra basta ter nascido no território brasileiro independentemente da nacionalidade dos pais. Território entende-se como as terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, o espaço aéreo e o mar territorial, os navios e aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se encontrem, os navios mercantes em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro, e as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.
A alínea a traz uma única exceção a aplicabilidade do IUS SOLIS, excluindo-se da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros, que estejam a serviço do seu país. Conjugando assim os IUS SANGUINIS a atribuição dos pais: a serviço de ouro Estado.
Na alínea b o constituinte adotou o critério já mencionado IUS SANGUINIS somado porém a um critério funcional: a necessidade de um dos pais estarem a serviço da República Federativa do Brasil, importado ressaltar que independente se esse brasileiro é nato ou naturalizado e também que a CBF não se inclui na condição de a serviço do Brasil.
Na alínea c está consagrado o IUS SANGUINIS, critério esse que foi profundamente mudado ao longo das nossas constituições. Atualmente os requisitos são: nascidos de pai ou mãe brasileira; pai ou a mãe não podem estar a serviço do Brasil (posto que assim confundir-se-ia com a outra hipótese); fixação de residência a qualquer tempo; e realização de opção a qualquer tempo.
Por outro lado as hipóteses de aquisição de nacionalidade secundária estão definidas no art. 12, II da Constituição Federal. Art. 12. São brasileiros:
II – naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
Na alínea a estão definidos aqueles que obtiveram naturalização ordinária que tem seus requisitos legais definidos no Estatuto do estrangeiro, Lei Federal nº 6.815, de 19-8-1980, um dos requisitos é a residência contínua pelo prazo de quatro anos, que na hipótese de estrangeiros originários de países de língua portuguesa decresce para um ano.
Vale ressaltar o disposto no parágrafo 1º desse mesmo artigo que mal redigido garante aos portugueses a os direitos de brasileiro naturalizado. Isso só pode ser esclarecido por uma busca na história da Carta Magna posto que a redação deste parágrafo provenha da Emenda Constitucional Revisional nº 3 de 7-6-1994 e antes dela atribuía-se aos portugueses, se houvesse reciprocidade, os direitos de brasileiros natos, assim a emenda veio consertar o erro excluindo a palavra nato e deixa uma brecha na Constituição.
§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição.
Na alínea b está definida a naturalização extraordinária ou também conhecida como quinzenária cujos requisitos são: residência fixa no país há pelo menos 15 anos; ausência de condenação penal; e requerimento do interessado.
Existe ainda outra forma de aquisição de nacionalidade não adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, o IUS COMUNICATIO. Como exemplo tem-se a Itália onde uma estrangeira que contrai matrimônio com um italiano residente ou não na Itália adquire a nacionalidade italiana. É como se a nacionalidade fosse passada ao cônjuge.
1.1.5. Polipátrida e o apátrida.
O polipátrida é aquele indivíduo que tem mais de uma nacionalidade, o que acontece quando sua situação de nascimento se vincula a dois ou mais critérios de determinação de nacionalidade (art. 12, § 4°, II, a). Como por exemplo, o italiano que nasce no Brasil se seus pais não estiverem a serviço de seu país. Ele garante a nacionalidade brasileira, pois o Brasil adota o IUS SOLIS e simultaneamente a nacionalidade italiana que acolhe o IUS SANGUINIS.
Segundo o qual não se perde a nacionalidade brasileira no caso de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira ou quando a norma de outro Estado impõe a naturalização ao brasileiro nele residente, como condição de permanência em seu território ou do exercício de direitos.
Apátrida, sem pátria ou Heimatlos consiste na situação da pessoa que dada a circunstancia de seu nascimento não se vincula a nenhum dos critérios que lhe determinariam a nacionalidade. É o que se verifica, por exemplo, em princípio com um filho de brasileiro nascido na Itália, se seus pais não estiverem a serviço do Brasil. Não adquire a nacionalidade italiana, porque, adotando a Itália o princípio do IUS SANGUINIS, ninguém será italiano só porque nasce na Itália, nem adquire em princípio a nacionalidade brasileira, porque, acolhendo o Brasil o IUS SOLIS ninguém será brasileiro só por ser filho de brasileiro.
1.2.Direito de nacionalidade brasileira.
1.2.1.Os brasileiros natos.
1.2.2.Os brasileiros naturalizados.
1.2.3.Distinção entre brasileiro nato e naturalizado.
1.2.4.Perda da nacionalidade brasileira.
1.2.5.Reaquisição da nacionalidade brasileira.
quarta-feira, 16 de setembro de 2009
Resumo Civil nº 2
Planos do mundo jurídico
Plano da existência:
Vontade exteriorizada
expressa (vontade decodificada)
tácita (comportamento revelador)
silêncio (ausência de comportamento)
qualificado pela lei (art. 539 CC)
silêncio qualificado pelas partes
excepcionalmente ( art. 111)
Objeto
Forma
Emissor
Plano da validade: vontade exteriorizada sob a perfeição dos requisitos legais.
Vontade:
agente capaz
incapacidade absoluta: nulidade
fator idade
transitória: não expressar a vontade
discernimento
incapacidade relativa: anulabilidade
fator idade 16-18
discernimento reduzido
pródigo
legitimado
isento de vícios
Vícios de consentimento: anulabilidade
erro ou ignorância (noção inexata, falsa impressão, desconhecer situação relevante)
dolo (provocado)
coação
física grave (inexistência do ato)
psicológica (injusta, pressão, ameaça)
estado de perigo ( salvar a si ou a outem assume prestação excessivamente onerosa) desequilíbrio de prestações
lesão (inexperiência ou desconhecimento) desequilíbrio de prestações
Vícios sociais
simulação: nulidade
fraude contra credores: anulabilidade
Forma: acarreta nulidade
forma livre exceto quando a lei exigir
Objeto: nulidade
lícito
quanto à lei, a moral e os bons costumes
possível
material
inicial ou originária
absoluta, ninguém pode cumprir
jurídico: ordenamento veda
determinado ou determinável
gênero
quantidade
Plano da eficácia:
Resumo Civil nº 1
Fato Jurídico (latu sensu)
Fatos Jurídicos (stricto sensu): Independe da vontade humana.
Ordinário
nascimento, morte, decorrer do tempo
(prescrição e decadência)
Extraordinário
Caso Fortuito (imprevisibilidade)
Força Maior (inevitabilidade)
Ato Jurídico (latu sensu): Elemento volitivo indispensável.
Ato Jurídico (stricto sensu):
Ato pelo qual não existe possibilidade de escolher os efeitos jurídicos, ou seja, esses efeitos já estão pré-estabelecidos.
Negócio Jurídico:
Ato no qual o ordenamento jurídico permite criar os efeitos, todavia, essa autonomia privada é limitada pela Supremacia da Ordem Pública.
Ex. Contrato Trabalhista, no qual o Estado exige o salário mínimo entretanto pode- se criar os efeitos como carga horária, os extras, a participação nos lucros e etc.
Unilateral: testamento
Bilateral: contrato e casamento
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